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璧山区:查处一起变相从事互联网上网服务经营活动案
http://whsc.cq.gov.cn  发布时间:2016-10-8

    一、【案情简介】
    2016年2月X日,区A街道办某店内经营零售咖啡、奶茶、香烟等,同时设置有四十余台电脑供消费者上网。某店未办理网络文化经营许可证,其营业执照核准经营范围为“餐饮服务;零售:食品、卷烟、雪茄烟”;其经营方式为:对经营的“餐饮服务;零售:食品、卷烟、雪茄烟”部分收费,场所内的计算机上网为免费使用,消费者花钱买咖啡或者奶茶后可免费上网,咖啡和奶茶按品质售价分别为每杯10元和20元。上网人员不履行审核身份证件等程序,包括未成年人也可以消费咖啡、奶茶后免费上网。
    当事人涉嫌擅自从事互联网上网服务营业场所经营活动,经检测,某店具备设立互联网上网服务营业场所相关条件,相关部门按照文化部、工商总局、公安部、工业和信息化部《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》(文市发〔2014〕41号)规定,指导其依法办理了网吧经营相关手续。期间,某店就其行为是否属于从事互联网上网服务经营行为提出了争议。
    二、【争议与评析】
    1.争议一:某店提供从事互联网上网服务的行为是否属于经营活动行为
    某店坚持称其对公众提供上网服务不具有经营行为,其辩解理由如下:该店内设置的电脑是免费向公众提供,公众使用电脑上网这一行为本身未收取任何费用,因此对公众提供上网服务这一具体行为不具有经营性质。
    文化执法人员指出:结合《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条“本条例所称互联网上网服务营业场所,是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。”规定,某店满足“通过计算机等装置”、“向公众提供互联网上网服务”、“营业性场所”等要件,认定某店是互联网上网服务营业场所。
    某店辩解:某店“营业性场所”是只是针对场所内“餐饮服务;零售:食品、卷烟、雪茄烟”部分经营项目,不含“通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务”项目,因为的确该部分项目未收取任何费用。消费者购买咖啡或者奶茶是属于消费行为,但购买了咖啡或者奶茶之后,就可随便在里面上网,上网的时间也没有限制,因此提供上网服务是真正免费的。
    文化执法人员指出:该店提供互联网上网服务的对象不是所有公众,而是购买咖啡或者奶茶的消费者这一特殊群体,即公众可以到某店“免费”使用计算机上网的前提条件是:到该咖啡店购买咖啡或者奶茶。这一“免费”使用计算机上网实质是包含在购买咖啡或者奶茶这一消费行为之中,并非真正的免费。
    某店辩解:消费者购买咖啡或者奶茶后,在店里也可不上网,干其他的事如聊天、打牌、谈生意等等与上网完全无关的事,这些事也是免费的。因此只能认定消费者购买咖啡或者奶茶是消费行为,其他如聊天、打牌、谈生意、上网等等应该是与消费行为无关,某店的电脑、桌子、凳子等其他设施只作为给消费者提供免费休闲娱乐的设施。
    文化执法人员指出:某店用来辩解的消费者其他聊天、谈生意等等与此无关的事项,我们不作为追究事项,我们只追究“通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务”项目的因果关系。某店只需确认“公众可以到某店使用计算机上网的前提条件是:到该咖啡店购买咖啡或者奶茶”这一关键要素是否存在即可,具备此要素则可认定某店“向公众提供互联网上网服务”的行为包含在“购买咖啡或者奶茶”这一经营行为之中,属于经营活动行为。
    某店辩解:目前接入非营业性宽带每个月只需几十元宽带费,如果该店办成正规网吧,每个月仅电信营业性宽带费就是数千元,无法生存。
    文化执法人员指出:其他合法经营的网吧中,有经营困难的,也有经营较好的,只有通过自己提供高品质的服务来争取发展,不得以此困难作为擅自从事互联网上网服务经营活动这一违法经营行为的理由。
    2.争议二:对某店擅自从事互联网上网服务经营活动行为,是依法取缔并给予行政处罚,还是引导其完善经营资质合法经营
    从办理案件角度看,这的确是取得查办案件工作成绩的一个很好机会,但某店具备设立互联网上网服务营业场所的条件,根据《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》文件规定“各地各部门在查处无证照经营场所过程中,要做到严格执法与人性化服务相结合、依法取缔与政策疏导相结合,对具备设立条件的无证照经营场所,应当责令其立即停止经营活动,并指导其限期依法办理各项手续,完善经营资质”,经与相关多部门协商后一致同意:一是对某店给予政策疏导,责令其立即停止经营活动,指导其限期依法办理各项手续,完善经营资质;二是如某店继续违法经营,则依法取缔并给予行政处罚。
    三、【处理结果】
    在文化、公安、工商、区A街道办等部门的政策疏导下,某店依法办理完善了网吧相关经营手续。
    四、【体会和启示】
    1.营业性宽带费居高不下对网吧行业生存压力大,催生“黑网吧”。随着非营业性宽带带宽的增加和家庭光纤用户的普及,营业性宽带上网网速优势已经不明显,而电信营业性宽带与非营业性宽带费用相差几十倍,对网吧生存增加的压力相当大,这也导致部分“黑网吧”不愿合法化,特别是网吧市场竞争日益激烈的现状下,这就需要电信部门对资费要结合市场需要和社会需要做合理化调整。
    2.“黑网吧”的认定复杂化。随着互联网的应用广泛化,电脑使用的普及化,滋生“黑网吧”的可能性也随之增加。一是商场、门市、家庭住户内设置少量电脑专门提供互联网上网服务的,如直接的“黑网吧”经营;二是部分场所内挂名作为其他项目用途设置的电脑,而实际主要用途为提供互联网上网服务经营活动,如案例中情形和以某些电脑培训、电子竞技等名义而实际提供互联网上网服务经营活动场所。这类场所一是隐蔽性强,一些电脑数量少而不易分辨,一些场所隐蔽而不易发现;二是社会危害大,治安安全、网络安全和预防未成年人上网难以监管;三是取证难,其中部分不直接收费,而采用变相获取利益,认定复杂。
    3.严格执法与人性化服务对执法人员提出更高要求。为维护公共利益和社会秩序,规范经营者的经营行为,执法人员应当依法履职。在履职中实施行政权力时,要克服“权力”感,要时刻牢记为人民服务的宗旨,时刻想着社会责任及肩负的行政责任。对具备设立条件的“黑网吧”,要充分考虑行政处理的比例原则,充分考虑社会效益,充分考虑通过正确指导其合法化经营来保障互联网上网服务经营活动的行业健康发展;对缺乏基本设立条件,特别是安全状况恶劣严重和社会影响恶劣的“黑网吧”,坚决取缔,不留生存空间的幻想。
——璧山区文化执法支队   杨春
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